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一、修法争议

从严格意义上讲,我国现行《广告法》实际上是一部商业广告法,商业广告理所当然地成为该法的核心概念。在立法过程中,如何对商业广告作出合理且具有一定包容性的界定,这不仅是《广告法》实体制度设计的逻辑前提,而且决定着《广告法》的适用范围及其实施问题。

《广告法》第二条第二款明确规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”随着信息技术的进步和网络时代的到来,现行《广告法》关于商业广告的概念界定已经出现严重的滞后性。是否没有费用的商业宣传活动就不属于商业广告,进而不受《广告法》的调整?再比如,媒介和形式问题,1994年立法时的媒介与今天的媒介不可同日而语,面对层出不穷的各种新媒体,如何理解现行法上的“一定媒介和形式”,它是否有范围上的限制,能否涵盖《广告法》颁布后出现的所有新媒体(如网络媒体、手机终端甚至人体广告)?这些问题的根源在于,现行法对商业广告概念的界定包容性不足,从而使一些新兴的广告活动难以纳入调整范围。为解决这些问题,此次《广告法》修订将商业广告的概念界定作为修法的重中之重。

从近年来的修法工作来看,商业广告的概念界定一直是争议较大的问题。梳理各方意见可以发现,理论和实务界的争议焦点主要包括4个方面。一是商业广告的定性问题——应当将商业广告界定为一种商业信息还是推广活动?二是商业广告的费用问题——广告费应否成为商业广告的认定要件?三是媒介问题——是否只有通过特定媒介和形式的商业宣传才属于商业广告?四是商业广告的概念如何表述?

二、定性问题

商业广告究竟是一种商业信息,还是一种推广活动?这在《广告法》修订过程中曾引发不小的争议。

来自广告界的一些专家学者认为,将商业广告界定为某种商业信息的观点流行于19世纪并已过时,自20世纪以来,学界多将商业广告定性为一种商业推广活动。这一观点得到不少企业的认同,尤其是受到诸多网络公司的赞赏。

另有观点认为,应当将商业广告界定为一种商业信息。国务院法制办公布的《广告法》修订草案征求意见稿一度赞同这种观点,将现行《广告法》第二条第二款修改为:“本法所称广告即商业广告,是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息。”但这一修订草案在向社会公开征求意见过程中,受到不少企业的反对。

抛开不同主体所持的立场差异,仅从学术探讨的角度来看,笔者认为,即便将商业广告界定为一种推广活动,也不能否认这种推广活动所传递的是一种商业信息。换句话说,一切属于商业广告的推广活动虽然外在表现为某种行为或符号,但其背后所传递的毫无疑问都是商业信息。正如美国广告主协会对商业广告的界定:“广告是付费的大众传播,其最终目的是为了传递信息。”

根据笔者的观察和了解,不少网络企业之所以极力反对将商业广告界定为一种商业信息,真正关心的不是学术概念的严谨性问题,而是担心立法和执法者将互联网上出现的各式各样的信息均纳入商业广告的范畴,进而受《广告法》调整。如此一来,根据《广告法》的规范要求,网络公司不得不遵守广告活动准则,确保各类网络信息的真实、合法性,这对于企业而言,意味着巨大的经营成本和法律风险。这才是商业广告概念争议背后的真正问题。

这种担心有一定道理,且可以理解,毕竟商业广告和信息之间确有一定的区分难度。例如,商业广告与新闻报道、招标公告、招商公告、招聘公告、征婚公告、票务信息、股市行情信息、二手房信息等,实践中均发生过不同程度上的争议。尤其是当这些信息的供给与整合成为一种商业经营模式(如专业的信息汇总网站或信息中介),如果不恰当地将股市行情信息、票务信息、新闻报道、招标公告、招商公告、招聘公告和征婚公告纳入《广告法》调整,将给那些经营信息汇总网站的公司或信息中介带来极大的风险,甚至因此摧毁相应的商业经营模式,对我国市场经济的繁荣发展及商业运作模式的创新极为不利。但从理论分析的角度来看,这只是操作层面的问题,只要对商业广告的认定要件上进行规范,就可以避免这一问题的出现。

三、费用问题

根据现行《广告法》关于“商业广告”的界定,“商品经营者或者服务提供者承担费用”是商业广告的重要特征和构成要件。对于一个不太熟悉《广告法》立法背景及广告行业运作状况的人来说,这样的规定让人摸不着头脑。因为今天大量存在没有广告费的商业广告,例如企业在自家网站上发布的自我宣传广告,以及媒体经营者在自家媒体上进行的自我推广,这些都没有什么广告费可言,难道它们就不属于《广告法》意义上的商业广告吗?若果真如此,大量的商业广告(尤其是网络广告)将无法纳入《广告法》的调整范围。

以广告费作为商业广告的构成要件,大大限制《广告法》的调整范围,它不仅使那些无广告费的商业广告游离于《广告法》的调整范围之外,而且刺激了广告主、广告经营者和广告发布者的机会主义倾向,给一些人规避《广告法》提供了可能。对于那些具有机会主义倾向的广告主而言,为避免自己的虚假或违法广告被查处,他们完全可能与广告经营者或广告发布者恶意串通,以阴阳合同“藏匿”广告费,进而脱离《广告法》的规范。对于广告经营者或广告发布者也同样如此,为降低广告审查成本,他们也可能配合甚至主动通过各种途径“藏匿”广告费,从而规避审查义务,降低经营成本。

当时的立法者并非没有意识到市场上的自我宣传问题,只是对广告费作了广义的理解:不仅包括广告委托—代理模式下的显性广告费,而且包括广告主自我宣传模式下需要支出的成本。在笔者看来,后一种模式下所谓的广告费实际上是一种普遍存在的经营成本,若将这种普通的经营成本也视为法律意义上的广告费,进而成为商业广告的认定要件的话,那么,还有哪些信息传播行为不属于商业广告?例如,发布征婚公告需要付出成本,公立高校发布招生简章需要付出成本,学术讲座张贴海报也需要付出成本,如此等等。按照对广告费的广义理解,难道这些也都属于商业广告吗?显然不是。

问题在于,法律意义上的广告费不同于会计核算领域的广告费,前者是在广告委托—代理模式下必然存在的显性费用,在这一商业运作模式下,法律上可以将广告费作为商业广告的认定要件(但要防止前述机会主义行为),而后者是任何营利和非营利性信息传播行为都需要付出的成本,法律上绝不能将这一成本视为商业广告的构成要件,此举不适当地扩大了《广告法》的调整范围。

综上分析,笔者认为,立法上不宜将广告费纳入商业广告的概念条款中去,更不能将其作为商业广告的认定要件,因为它只适用于广告行业经营模式的委托—代理框架之下。回到今天的网络时代,尤其是所谓的自媒体时代,广告行业的运作模式已经变得日益复杂且多元化,广告费用也不再是商业广告的必要条件,更不能成为区别其他信息传播行为的构成要件。因此笔者建议,此次《广告法》修订应当在商业广告的概念条款中删除广告费用这一表述。

四、媒介问题

现行《广告法》在商业广告的概念界定中,强调商业广告是“通过一定媒介和形式”发布的,这一表述是如此清晰、确定,以至于有一些人将“一定媒介和形式”视为商业广告的构成要件。这一观点并非空穴来风,全国人大常委会法制工作委员会组织撰写的《广告法释义》明确指出,商业广告区别于其他宣传的第三个特征是:“通过一定的媒介和形式,并不是任何一种形式的宣传都是广告。”这样一来,如何理解广告发布的媒介就成为问题。

任何商业广告都需要通过一定的媒介或形式才能得以发布。尤其是在1994年《广告法》制定的时代,能够发布广告的媒介主要有:广播、电视、电台和报刊、出版物及邮政媒介。据了解,中国历史上首例网络广告诞生于1997年(英特尔公司一幅468×60像素的动画旗帜广告出现在Chinabyte网站上),而人类历史上最早的网络广告是在1994年出现(美国《热线杂志Hotwired》站点卖出了全球第一例网络广告)的。可以想见,当时的立法者显然无法预见今天无处不在的网络媒体、车载媒体、户外媒体乃至人体广告。

商业广告的发布媒体必将是广泛的,并随着科技进步和人类观念的发展变化(主要针对人体广告)而变化。此次《广告法》修订是否需要继续保留“通过一定媒介和形式”这一表述?根据前面的分析,首先可以肯定的是,法律适用上决不能将“一定媒介和形式”作为商业广告的认定要件,进而决定《广告法》的适用范围,更不能限定媒介的种类。至于概念表述上是否保留“一定媒介和形式”,笔者认为,直接将其删除问题不大,但若选择继续保留也未尝不可,在一定条件下保留媒介不仅无害(条件是不能将其作为认定商业广告的构成要件),而且会使商业广告的概念表述在修辞上显得更为流畅。

五、概念界定

商业广告的概念在此次《广告法》修订过程中,历经数次变迁。

2009年在中广协内部征求意见的《中华人民共和国广告法(修订征求意见稿)》在第二条第二款中规定:“本法所称广告,是指通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品、服务的商业广告,以及基于公共利益发布的公益广告和为达到一定目的而发布的其他广告。”这一概念是笔者所看到的最为宽泛的广告概念,它涵盖商业广告、公益广告和其他分类广告。面对如此宽泛的适用范围,立法者在《广告法》实体制度的设计上势必面临极大困难,如广告内容准则的设计、广告行为规范的拟定、广告监督管理方式的选择以及法律责任的承担等等,都需要对不同类型的广告进行区别对待。

2013年国家工商总局提交国务院法制办的《中华人民共和国广告法修订草案》将商业广告的概念界定为:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”与现行《广告法》相比,这一稿作出了两方面的修改:一是删除了商品经营者或服务提供者“承担费用”的规定,值得肯定!二是通过调整标点符号,作出了更为合理的断句。

国务院法制办经过系统调研和内部征求意见后,对上述修订草案作出了较大修改,并在2014年2月21日向全国公开征求意见的《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》第二条第二款中规定:“本法所称广告即商业广告,是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息。”这一稿的主要变化包括:一是修正了语言修辞上的缺陷;二是从实体内容角度将商业广告定性为某种信息;三是删除了“直接或间接”这一限定语。根据前面的分析,这一修改方案的总体方向是对的,但不宜删除“直接或间接”这样的限定语,以防止商业广告概念的包容性不足、甚至被规避的风险。

全国人大常委会于2014年8月31日在全国人大网上公布《中华人民共和国广告法(修订草案)》,向社会公开征求意见。如前所述,这一稿的商业广告概念重新回到现行《广告法》的原貌。

全国人大常委会于2014年12月30日在全国人大网公布了《中华人民共和国广告法(修订草案二次审议稿)》,再次向全社会公开征求意见,这一稿对《广告法》的适用范围又作出了较大调整。其中,第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”

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